新《土地管理法实施条例》

第三十八条 国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。

释义 ：本条是关于集体经营性建设用地入市范围的规定。

 01 关于集体经营性建设用地入市范围

根据本条规定，国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，可以出让和出租。也就是说入市的集体建设用地，范围限定在国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途。按照用途来划分，农村建设用地可划分为三类：一是农民宅基地，用于保障农民建房，这是主要的部分；二是乡村公益事业和基础设施用地，用于提供农村公共品；三是乡镇企业用地，用于发展农村工业乡镇企业用地政策背后是国家为缓解“三农”问题赋予农民一定的发展权利，允许农民利用集体土地参与工业化。相对于其他两类农村建设用地乡镇企业用地很独特。这些土地是集体所有的，是国家允许集体自用的类似于农村宅基地，然而在用途上又类似于“经营性建设用地”，具有城市国有土地的功能属性。过去，乡镇企业用地主要是集体自用，不能进入市场，不具有城市国有土地的人市权利。后来，在市场经济发展背景下由于多种原因，村级组织陆续退出了直接的企业经营，集体也采用市场化的方式配置土地资源，主要是出租土地及厂房，形成了进入市场的乡镇企业，即“集体经营性建设用地”。这一实践和修正之前的《土地管理法》规定的“农地农民用”产生了冲突。如何合理利用农村工业化时期留下的大量乡镇企业用地成为土地制度改革的重要问题。主要的方式是盘活土地，把原集体自用性质的乡镇企业用地定位为可以入市流转的“集体建设用地”或者说“集体经营性建设用地”。从33个试点的情况来看，试点的主要内容就是有效解决市场主体利用集体土地的合法性和集体土地的利用效率问题。

根据本条规定，允许入市的集体经营性建设用地是国土空间规划中确定的工业用地和商业用地。根据自然资源部《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》，工业用地是指工矿企业的生产车间装备修理、白用库房及其附属设施用地，包括专用铁路、码头和附属道路、停车场等用地，不包括采矿用地。工业用地又分为三类：一类工业用地，指对居住和公共环境基本无干扰、污染和安全隐患，布局无特殊控制要求的工业用地；二类工业用地，指对居住和公共环境有一定干扰、污染和安全隐患，不可布局于居住区和公共设施集中区内的工业用地；三类工业用地，指对居住和公共环境有严重干扰、污染和安全隐患，布局有防护、隔离要求的工业用地。商业用地，包括零售商业用地、批发市场用地、餐饮用地和旅馆用地。至于工业、商业以外的旅游、商品住宅等经营性用途是否可以入市，新《土地管理法》及《土地管理法实施条例》都没有明确规定，但也没有明确禁止，笔者认为，集体经营性建设用地人市应当先从工业、商业等经营性用途做起，在完善市场交易规则及强化农村集体经济组织主体能力建设的基础上，不断拓展入市范围，最终实现在符合用途管制的前提下，集体建设用地与国有建设用地权能平等。

根据本条规定，入市的集体经营性建设用地还必须已经办理了土地所有权登记。这是集体经营性建设用地出让、出租的前提条件，也是为了保证权属清晰，减少出让、出租后因为权属争议而带来的不确定性。随着不动产统一登记制度的实施，土地所有权登记已经被纳入不动产登记，不动产登记的覆盖率也在不断提高。农村绝大多数土地已经完成不动产登记由于集体经营性建设用地绝大多数是过去的乡镇企业用地，在入市出让前，凡是没有进行过所有权登记的，都要主动申请办理不动产登记，确保出让的集体经营性建设用地权属清晰，没有争议。如果拟入市的集体经营性建设用地权属有争议，必须在争议解决后，依法办理所有权登记后再出让、出租。

  02 关于集体经营性建设用地入市方式

根据本条规定，集体经营性建设用地入市的方式包括出让和出租。集体经营性建设用地出让是从国有建设用地出让借鉴过来的，是指集体土地所有权人将集体经营性建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者由土地使用者向集体土地所有权人支付出让金的行为。集体经营性建设用地出租，是指集体土地所有权人将集体经营性建设用地出租给土地使用者使用，由使用者与集体土地所有权人签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。这里的出租，类似于国有土地租赁，是土地所有权人将集体经营性建设用地使用权让渡给土地使用者，与土地使用者之间的出租含义不同。集体经营性建设用地出租的期限是比照国有土地租赁的年限来设定的，最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期，即居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。《民法典》第七百零五条第一款规定：租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。《民法典》规定的租赁期限能否适用于集体经营性建设用地出租呢？笔者认为，《土地管理法》中规定的集体经营性建设用地出租，是特指集体土地所有权人将集体经营性建设用地使用权通过租赁的方式交给土地使用者使用，土地使用者通过出租方式取得的土地使用权是物权，应当参照国有土地租赁来设定租赁期限。当土地使用者将取得的集体经营性建设用地再出租时，才适用《民法典》关于最长租赁期限不得超过二十年的规定。集体经营性建设用地出让和出租最大的区别是：出让是-次性缴清土地出让价款，出租是按照合同约定分期缴纳土地出让价款但是土地使用者通过出让和出租方式取得的集体经营性建设用地使用权的属性应当是一样的，这样才能更有利于土地使用者更好地实现物尽其用。

 03 关于集体经营性建设用地有偿使用方式

根据本条规定，集体经营性建设用地要通过有偿使用的方式交由单位或者个人使用。有偿使用方式，借鉴国有土地有偿使用制度改革的实践主要包括协议、招标、拍卖和挂牌出让。在土地使用权制度改革初期，土地市场还不发达和普遍的情况下，协议出让是主要方式。协议出让就是一对一地谈价格，不利于发挥市场对价格的发现作用，有低价出让的风险但对于一些特殊的项目，协议出让可以满足用地者的一些特殊需求。招标、拍卖和挂牌出让是采用市场竞争的方式来确定土地使用者，按照价高者得的基本原则，在两个以上意向用地者之间确定最终的竞得人。随着土地使用权制度改革的不断深化，招标、拍卖和挂牌成为建设用地使用权出让的主要方式，而对协议出让则严格控制，在只有一个意向用地者且不能用招标、拍卖和挂牌方式出让的情况下才可以用协议方式出让。国有建设用地有偿使用方式已经经过了多年的实践，已经很成熟，集体经营性建设用地出让，也应当参照国有建设用地有偿使用的方式，主要通过招标、拍卖和挂牌的方式，在个别情况下可采取协议方式，但要严格控制协议出让，大力推进招标、拍卖和挂牌方式出让，以实现市场在资源配置中的决定性作用。同时，要将集体经营性建设用地使用权出让、出租纳入统一的土地市场交易平台，与国有建设用地使用权实现一个平台交易，遵循相同的交易规则，努力实现国有建设用地与集体经营性建设用地同权同价，受到同等保护。来源：农村土地资源知识、新《土地管理法实施条例》释义  魏莉华著